掛靠經(jīng)營行為實質(zhì)是承包承租經(jīng)營行為。若掛靠方以被掛靠方名義對外經(jīng)營，由被掛靠方承擔(dān)相關(guān)的法律責(zé)任；掛靠方的經(jīng)營收支全部納入被掛靠方的財務(wù)會計核算；掛靠方和被掛靠方的利益分配以被掛靠方的利潤為依據(jù)；掛靠方與被掛靠方的結(jié)算屬于內(nèi)部承包經(jīng)營行為。

二、怎么認定事實上的掛靠法律關(guān)系

審判實踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認定是否屬于掛靠：

(1)掛靠人通常以被掛靠人的名義參與招投標(biāo)、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，掛靠人與被掛靠人之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有勞動關(guān)系，沒有財務(wù)管理關(guān)系的;

(2)掛靠人在施工現(xiàn)場派駐的項目負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、質(zhì)量管理負責(zé)人、安全管理負責(zé)人中一人以上與被掛靠人沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的;

(3)掛靠人承攬工程經(jīng)營方式表現(xiàn)為自籌資金，自行組織施工，自主經(jīng)營，自負盈虧。被掛靠人只收取管理費(包括為確保管理費收取為目的的出借賬戶)，不參與工程施工、管理，不承擔(dān)工程技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟責(zé)任的;

(4)被掛靠人與發(fā)包人之間沒有實質(zhì)上工程款收付關(guān)系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名義進行工程款支付，或者僅是過賬轉(zhuǎn)付關(guān)系的;

(5)施工合同約定由被掛靠人負責(zé)采購主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃施工機械設(shè)備，實際并非由被掛靠人進行采購、租賃，或者被掛靠人不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供證據(jù)證明的;

(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他掛靠情形。

對于掛靠和內(nèi)部承包，簡單的說就是掛靠是建筑企業(yè)只拿錢不管事，一旦發(fā)生糾紛，往往會發(fā)生爭議，爭議的關(guān)鍵在于責(zé)任的承擔(dān)，而內(nèi)部承包則在于包管結(jié)合，既要拿錢，又要對其進行人財物的管理，而且還需承擔(dān)責(zé)任，這就是當(dāng)前大環(huán)境下，提倡內(nèi)部承包的原因。

三、建筑施工掛靠經(jīng)營涉及的民事法律責(zé)任

(一)掛靠合同無效后責(zé)任的承擔(dān)

形成掛靠關(guān)系的雙方之間，一般都簽訂有書面的掛靠協(xié)議，即使沒有書面協(xié)議的，一般也按照慣例有口頭約定。在司法實踐中，如果掛靠雙方發(fā)生爭議，就必須對這一協(xié)議的效力進行評判，并根據(jù)協(xié)議的效力確定雙方的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第(五)項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性的規(guī)定的合同無效。由于《建筑法》、《建筑工程質(zhì)量管理條例》都對掛靠這種行為予以了明確的禁止，且《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第五十二條第(五)項的規(guī)定，認定無效：(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;(三)建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。”根據(jù)以上規(guī)定，只要存在掛靠關(guān)系，掛靠方與建設(shè)方所簽訂的建設(shè)工程施工合應(yīng)當(dāng)認定為無效。

(二)建筑承包合同無效后責(zé)任的承擔(dān)

1、建筑承包合同雙方的民事責(zé)任承擔(dān)。掛靠工程承包合同，是無資質(zhì)一方以有資質(zhì)一方的名義與發(fā)包方簽訂的民事合同。從合同的表面形式看，合同雙方當(dāng)然是工程發(fā)包企業(yè)和接受掛靠的企業(yè)。合同被認定為無效后，就涉及無效后責(zé)任的承擔(dān)問題。處理這類問題，筆者認為應(yīng)當(dāng)適用既成事實維持原則，在處理無效合同和無權(quán)處分時，要盡量少適用回復(fù)原狀，而要多采用賠償損失的方式。

首先，就建筑承包合同本身，已經(jīng)全部或者部分履行是一個既成的事實，對于建設(shè)工程已完工但沒有進行竣工驗收的情形的處理原則，《解釋》第三條已有明確規(guī)定，應(yīng)按《解釋》的相關(guān)規(guī)定處理，但就已經(jīng)履行部分的處理，《合同法》和《解釋》都沒有直接做出規(guī)定。但根據(jù)《建筑法》和《解釋》相關(guān)規(guī)定，筆者認為可以作如下幾種方式處理：第一，盡管資質(zhì)所有人未直接簽訂合同，但如果所履行部分工程質(zhì)量符合規(guī)定，不影響原合同約定的權(quán)利義務(wù)的，可以確認原合同無效的基礎(chǔ)上，由資質(zhì)實際所有人與發(fā)包方重新簽訂工程承包合同，繼續(xù)履行原工程承包合同尚未完成的一部分內(nèi)容。第二，如果已經(jīng)履行部分不符合工程質(zhì)量規(guī)定，應(yīng)當(dāng)確認工程承包合同無效，并由發(fā)包方另行按程序簽訂合同。兩種方式中，前者給發(fā)包方造成的損失比較低，后者則可能比較高。但無論損失高低，如果發(fā)包方無過錯的前提下，承包方均應(yīng)當(dāng)就發(fā)包方的損失承擔(dān)民事責(zé)任，出借資質(zhì)方和借用資質(zhì)方應(yīng)當(dāng)對發(fā)包方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

2、掛靠雙方對無效承包合同責(zé)任的內(nèi)部分擔(dān)。如果雙方僅簽訂了掛靠協(xié)議，對外的權(quán)利義務(wù)關(guān)系尚未形成的情況下，可以互不承擔(dān)責(zé)任。但在以掛靠違法為由判定承包合同無效的情況下，必然涉及對外賠償?shù)膯栴}。無論誰履行了對外的賠償義務(wù)，都涉及掛靠雙方內(nèi)部分擔(dān)的問題。這時候，雙方簽訂的內(nèi)部協(xié)議是否可以作為裁決的依據(jù)?如果不能，應(yīng)該依據(jù)什么來確定雙方各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任?對于這些問題，相關(guān)法律法規(guī)及司法解釋也沒用給出明確的答案。