掛靠經營行為實質是承包承租經營行為。若掛靠方以被掛靠方名義對外經營，由被掛靠方承擔相關的法律責任；掛靠方的經營收支全部納入被掛靠方的財務會計核算；掛靠方和被掛靠方的利益分配以被掛靠方的利潤為依據；掛靠方與被掛靠方的結算屬于內部承包經營行為。

二、怎么認定事實上的掛靠法律關系

審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于掛靠：

(1)掛靠人通常以被掛靠人的名義參與招投標、與發包人簽訂建筑施工合同，掛靠人與被掛靠人之間沒有產權聯系，沒有勞動關系，沒有財務管理關系的;

(2)掛靠人在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與被掛靠人沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的;

(3)掛靠人承攬工程經營方式表現為自籌資金，自行組織施工，自主經營，自負盈虧。被掛靠人只收取管理費(包括為確保管理費收取為目的的出借賬戶)，不參與工程施工、管理，不承擔工程技術、質量和經濟責任的;

(4)被掛靠人與發包人之間沒有實質上工程款收付關系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名義進行工程款支付，或者僅是過賬轉付關系的;

(5)施工合同約定由被掛靠人負責采購主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃施工機械設備，實際并非由被掛靠人進行采購、租賃，或者被掛靠人不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供證據證明的;

(6)法律、行政法規規定的其他掛靠情形。

對于掛靠和內部承包，簡單的說就是掛靠是建筑企業只拿錢不管事，一旦發生糾紛，往往會發生爭議，爭議的關鍵在于責任的承擔，而內部承包則在于包管結合，既要拿錢，又要對其進行人財物的管理，而且還需承擔責任，這就是當前大環境下，提倡內部承包的原因。

三、建筑施工掛靠經營涉及的民事法律責任

(一)掛靠合同無效后責任的承擔

形成掛靠關系的雙方之間，一般都簽訂有書面的掛靠協議，即使沒有書面協議的，一般也按照慣例有口頭約定。在司法實踐中，如果掛靠雙方發生爭議，就必須對這一協議的效力進行評判，并根據協議的效力確定雙方的應當承擔的民事責任。根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第(五)項規定，違反法律、行政法規的強制性的規定的合同無效。由于《建筑法》、《建筑工程質量管理條例》都對掛靠這種行為予以了明確的禁止，且《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據《合同法》第五十二條第(五)項的規定，認定無效：(一)承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;(二)沒有資質的實際施工人借用有資質或者超越資質等級的;(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”根據以上規定，只要存在掛靠關系，掛靠方與建設方所簽訂的建設工程施工合應當認定為無效。

(二)建筑承包合同無效后責任的承擔

1、建筑承包合同雙方的民事責任承擔。掛靠工程承包合同，是無資質一方以有資質一方的名義與發包方簽訂的民事合同。從合同的表面形式看，合同雙方當然是工程發包企業和接受掛靠的企業。合同被認定為無效后，就涉及無效后責任的承擔問題。處理這類問題，筆者認為應當適用既成事實維持原則，在處理無效合同和無權處分時，要盡量少適用回復原狀，而要多采用賠償損失的方式。

首先，就建筑承包合同本身，已經全部或者部分履行是一個既成的事實，對于建設工程已完工但沒有進行竣工驗收的情形的處理原則，《解釋》第三條已有明確規定，應按《解釋》的相關規定處理，但就已經履行部分的處理，《合同法》和《解釋》都沒有直接做出規定。但根據《建筑法》和《解釋》相關規定，筆者認為可以作如下幾種方式處理：第一，盡管資質所有人未直接簽訂合同，但如果所履行部分工程質量符合規定，不影響原合同約定的權利義務的，可以確認原合同無效的基礎上，由資質實際所有人與發包方重新簽訂工程承包合同，繼續履行原工程承包合同尚未完成的一部分內容。第二，如果已經履行部分不符合工程質量規定，應當確認工程承包合同無效，并由發包方另行按程序簽訂合同。兩種方式中，前者給發包方造成的損失比較低，后者則可能比較高。但無論損失高低，如果發包方無過錯的前提下，承包方均應當就發包方的損失承擔民事責任，出借資質方和借用資質方應當對發包方承擔連帶賠償責任。

2、掛靠雙方對無效承包合同責任的內部分擔。如果雙方僅簽訂了掛靠協議，對外的權利義務關系尚未形成的情況下，可以互不承擔責任。但在以掛靠違法為由判定承包合同無效的情況下，必然涉及對外賠償的問題。無論誰履行了對外的賠償義務，都涉及掛靠雙方內部分擔的問題。這時候，雙方簽訂的內部協議是否可以作為裁決的依據?如果不能，應該依據什么來確定雙方各自應當承擔的責任?對于這些問題，相關法律法規及司法解釋也沒用給出明確的答案。