作者｜徐明「北京證券交易所」

文章｜《中國金融》2022年第8期

股份收購是優化公司資源配置的重要手段。我國《證券法》專章規定了上市公司的股份收購，但股份收購不僅僅體現在資本市場和上市公司中，其范圍涉及所有公司。《公司法》和《公司法（修訂草案）》盡管對有限責任公司的股權轉讓和股份有限公司的股份轉讓專章進行了規定，但對公司股份收購的規定并不多，還需進一步的修訂和完善。本文就本次《公司法》修訂中公司股份收購所涉及的公司章程、控股股東和實際控制人誠信義務、一致行動人協議效力、公司僵局等問題提出修訂與完善建議。

公司章程

修改內容。在《公司法（修訂草案）》第四十一條、第九十六條中分別增加兩款作為第二款、第三款。第二款內容為：“章程載明的事項，不得違反法律法規的強制性規定，不得限制股東的基本權利，不得損害公司或者股東的合法權益。”第三款內容為：“本法有關股東持股比例、持股期限的要求，章程不得作出另行規定。”

修改理由。一是有利于解決在收購兼并中不當限制收購人權利、過度保護公司董事、監事、高級管理人員（以下簡稱“董監高”）的問題。目前，不當限制收購人權利、過度保護公司董監高在現實中已經成為普遍現象。近年來，由于擔心“野蠻人”入侵，通過收購公司進入董事會、控制上市公司、改變公司治理現狀，許多上市公司紛紛修改公司章程，在公司章程中增加反收購條款，限制和阻撓收購人召開股東大會、董事會，對其股東權利和參與公司治理、進入董事會等在公司治理的程序和內容上進行限制，以此鞏固控制權，預防和抵制收購。許多上市公司采取了各種做法，較普遍的做法包括在章程中提高《公司法》規定的股東行使改選董監高提案權、自行召集股東大會所需的持股比例、持股時間要求；設置董監高改選人數、任期或者決策程序限制的條款；在章程中規定“金色降落傘”條款，即發生敵意收購時，董監高和核心技術人員等在任期尚未屆滿而任職終止時，不論其主動離任還是被動解職，公司都必須支付高額補償金；在公司章程中賦予董事會自行認定“敵意收購”的權利；或規定董事會可不經股東大會審議，自行決定采取各種反收購措施。例如，上市公司雅化集團(002497)、伊利股份(600887)的公司章程中，增加了舉牌方信息披露義務、董事利益保護、改選董事任職期限限制、股東大會決議通過比例要求等條款；要求股東須連續兩年以上單獨或合計持股百分之十五，才有權提出更改董監高人選的提案，遠高于《公司法》規定的百分之三的持股比例。

現行《公司法》未涉及上市公司的反收購問題。如何認識反收購條款的性質，如何界定公司章程自治與公司法強制性規定的邊界，直接關系到股東權利和公司利益的維護，亟須在《公司法》層面妥善回應。

二是公司股東基本權利應當得到保護。公司收購主要是通過股東權利的行使得以實施。對股東權利的合法保護是公司制度賴以存在的基石之一。《公司法》對股東的知情權、提案權和股東大會提議召開權作了明確要求，這些規定屬于具有強制約束力的賦權性規則。如果公司章程以自治名義，通過大幅度提高股東行使權利的門檻，隨意限制乃至取消《公司法》賦予股東的權利，將進一步強化我國上市公司普遍存在的大股東控制上市公司的情況，機構投資者和中小股東參與公司治理的可能性變小，積極性也將進一步下降。

三是公司的董監高不得僅為其特定利益設置反收購條款。收購與反收購是收購人、股東、管理層的市場化博弈，公司在章程中規定反收購條款，法律應當允許。但這些條款的規定，要堅守法律公平保護股東和潛在股東的權益，不得損害其基本權利，即不得違反法律、行政法規的強制性規定，不能以此為借口損害公司和股東的權益。董監高對公司負有忠實、勤勉義務，在抵御公司收購中，應當遵守基本的行為準則。對于有利于公司或者股東整體利益的收購，目標公司的經營者不應該阻卻。如果董監高出于自身利益，在公司章程中設置諸如高薪補償、改選董事人數和任期限制等條款，甚至因此類條款的存在客觀上造成公司的內部人控制，這一規定的正當性和合理性就不成立。

控股股東、實際控制人的誠信義務

修訂內容。在《公司法》中增加一條規范控股股東和實際控制人行為的條款。該條的具體內容為：“公司的控股股東、實際控制人應當對公司及其他股東負有誠信義務，維護公司和其他股東的權利，不得利用控制地位損害公司和中小股東合法權益。”

修訂理由如下。一是現行《公司法》規定的力度不夠、范圍較窄。雖然《公司法》對股東會、董事會、監事會的規范運作有明確規定，但對控股股東、實際控制人的規定明顯不夠。《公司法（修訂草案）》第二十條第一款除對股東濫用股東權利進行原則性禁止外，并未規定控股股東、實際控制人對公司利益的誠信義務，無法對控股股東、實際控制人產生更強的約束力。第二款雖然規定了控股股東、實際控制人禁止性行為，但規定的范圍僅僅限制在“利用關聯關系”的范圍內，這一范圍顯然較窄。

二是控股股東、實際控制人損害中小股東利益的情況經常發生。在公司治理實踐中，控股股東、實際控制人對公司的“三會”掌控力度大。控股股東、實際控制人自己或通過其代理人在公司治理中“一言堂”的現象較為普遍。從證券市場看，我國上市公司、掛牌公司的股份有兩個特點：一方面，控股股東、實際控制人持有的公司股份相對集中，部分控股股東“一股獨大”；另一方面，公眾公司的中小股東持股少而散。公司股份相對集中在控股股東、實際控制人手中，使公司治理中的分權制衡基因先天不足，中小股東參與公司治理程度偏低，董事會、監事會等內部機構獨立運作存在很大的難度。在資本多數決的原則下，中小股東的意愿很難得到尊重，一些公司基本甚至完全按照控股股東、實際控制人的意志運行。公司治理的主要沖突表現為控股股東、實際控制人和中小股東之間的利益沖突，控股股東、實際控制人存在濫用權力、損害公司和中小股東利益的風險，控股股東、實際控制人侵害中小股東利益的問題在公眾公司中較為突出。雖然中國證監會及證券交易場所在公司治理規則中圍繞控股股東、實際控制人的行為規范及義務作出了專門規定，但上述規定是部門規章、規范性文件和自律規則，權威性不夠、監管層級不高。因此，有必要在《公司法》中明確公眾公司控股股東、實際控制人對公司和中小股東所負有的誠信義務，規范其行為邊界。

三是《公司法》本身更應關注控股股東、實際控制人。控股股東、實際控制人在公司中具有重要地位，對公司治理具有重大影響。由于控股股東、實際控制人直接和間接擁有公司股份的絕對多數或者相對多數，因此更能決定公司的命運。公司控股股東、實際控制人的行為和義務應屬于《公司法》規定范疇。現行《公司法》對董事、監事、高級管理人員的忠實、勤勉義務和禁止性行為進行了規定，但對控股股東、實際控制人相關義務的規定不足，因而《公司法》更應該加強對控股股東、實際控制人的規定。

一致行動協議的公示效力

修訂內容。在《公司法》中增加一條有關一致行動協議效力的規定。具體有兩款內容，第一款內容為：“公眾公司股東可以簽署一致行動協議，共同支配其持有的公司股份表決權。一致行動協議應明確存續期間，一致行動協議存續期間，非經協商一致解除，公眾公司股東應按協議約定行使表決權。”第二款內容為：“公眾公司股東應及時將簽署一致行動協議的信息予以披露。”

修訂理由如下。一是明確一致行動的公示效力有利于增強對一致行動人的約束力。一致行動協議是指投資者通過協議與其他投資者共同擴大其所能夠支配的公司股份表決權數量行為的合意。這一協議在上市公司、掛牌公司等公眾公司實踐中廣泛存在。就合同層面而言，一致行動協議的法律效力僅限于合同相對方，不及于第三人。若一方出現違約不按既有協議約定行使表決權，另一方僅可通過司法手段尋求違約損害賠償等救濟。但是，一致行動人協議相較于一般的合同而言具有特殊性，一致行動協議權利行使標的并非一般財產，而是公司股份表決權，是否按協議履行自己的義務不但對合同相對人產生影響，也對公司的生產經營、公司的控制權和公司治理產生影響，直接影響到公司及其他股東的利益和預期。實際上，股東行使表決權是公司股東大會的重要內容，是具體執行公司權力的重要體現，具有商事組織行為的性質。因此，一致行動協議的效力理應納入公司組織法范疇，并予以約束。

二是我國的實踐中已經將一致行動協議區別一般合同。從我國對上市公司的監管實踐看，證券監管部門在相關規定中要求相關當事人報送一致行動人信息，且在實踐中也有對不披露一致行動協議的相關當事人進行處罰的案例。從境外實踐看，一些國家的公司法亦將一致行動協議同一般民事合同區別開來，明確規定公司股東之間的投票協議在股東和公司之間具體法律上的約束力。因此，應當在我國《公司法》中就一致行動協議效力予以規定。

股份收購中的公司僵局

修改內容。將《公司法》第一百八十二條修改為：“公司發生以下情形繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑無法解決的，單獨或者合計持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東可以請求人民法院解散公司或者采取其他措施：（一）公司持續兩年以上無法召開股東會或者股東大會，公司經營管理發生嚴重困難的；（二）股東表決時無法達到法定或者公司章程規定的比例，持續兩年以上不能做出有效的股東會或者股東大會決議，公司經營管理發生嚴重困難的；（三）公司董事長期沖突，且無法通過股東會或者股東大會解決，公司經營管理發生嚴重困難的；（四）經營管理發生其他嚴重困難，公司繼續存續會使股東利益受到重大損失的情形。”

同時，對《公司法》第一百四十二條進行聯動修改，在第一款中增加一項，具體內容為：“股東因第一百八十二條第一款第一、二、三項規定情形，要求公司收購其股份的。”

修改理由如下。一是現實存在問題需要《公司法》進行修改。現行《公司法》第一百八十二條原則上為公司僵局的情形提供了認定標準與解決方式。《公司法（修訂草案）》第二百二十七條沿襲了現行《公司法》的規定，未對《公司法》有關公司僵局的規定作實質性改變。盡管《公司法》第一百八十二條的規定可以涵蓋公司僵局的內容，但存在下列問題：其一，公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失的情形不甚明確。公司經營管理發生嚴重困難包括公司對外經營和對內管理兩個方面的嚴重困難情形，涉及范圍太廣，“嚴重困難”定義不清，繼續存續會使股東利益受到重大損失的情形難以判斷，在實踐中導致本條的應用存在障礙。其二，將解散公司作為解決公司僵局的方式過于單一。《公司法》規定：公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失的情形下，持有公司百分之十以上表決權的股東可以請求人民法院解散公司。解散公司雖然可以破解公司僵局，但由于公司涉及多方主體利益，必將對公司員工、債權人等相關主體的利益造成不利影響。實際上，除請求解散公司外，還可以通過強制股權收購，任命監管人或接管人等方式予以處理。

二是需要進一步細化公司僵局的情形和解決方式。具體可從兩方面入手：其一，細化公司僵局情形。公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，導致公司僵局的情形是多方面的。例如，公司股東會或者股東大會長時間無法召開，公司股東會或者股東大會長時間無法作出有效決議，公司董事存在長期無法解決的沖突等。《公司法》第一百八十二條僅規定了公司僵局的結果，沒有對導致公司僵局的情形進行列舉，可能導致濫訴或者法官過大的自由裁量權，給該條的應用造成困難。在總結相關實踐經驗的基礎上，對導致公司僵局的情形進行適當列舉，可以增強該條款的操作性。其二，增加公司僵局解決方式。對于公司僵局，《公司法》僅規定了股東請求人民法院解散公司這一解決路徑。解散公司雖可以徹底打破公司僵局，但將對股東、債權人、公司員工等多方主體的利益造成不利影響，是迫不得已的最后選擇。實踐中，除了請求人民法院解散公司外，還可以其他方式，比如股東請求公司回購股東股份，再比如出現了“公司董事長期沖突，且無法通過股東會或者股東大會解決”“公司持續兩年以上無法召開股東會或者股東大會”等情形，公司或者公司股東無法通過其他途徑解決的，持有百分之十以上表決權的股東方可以請求人民法院以裁判責令開會等形式強制公司召開股東會或股東大會，對于雙重股東會或者股東大會也可以判定其中一個股東會或股東大會有效，從而打破公司僵局，讓公司的經營管理回到正常軌道。■

（責任編輯  劉宏振）

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